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El Factoring: un negocio de autofinanciación
 
 
El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos.
 
José Leyva Saavedra
jleyva@biwe.com
Abogado. Profesor de Derecho Mercantil y Derecho Comparado en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
.
 
 
 
SUMARIO
1. Nota introductoria
2. Apuntes históricos del factoring
3. Denominación y definición
4. Naturaleza jurídica del factoring
5. Caracteres del factoring
6. Funciones y/o servicios
7. Subtipos de factoring
8. Nota conclusiva
 
 
 
 
 
 
1. Nota introductoria
 

En las últimas décadas nuestro mercado empresarial se ha visto inundado por un conjunto de instituciones contractuales, muchas de ellas originadas en el common law y perfeccionadas en el laboratorio negocial norteamericano (1). Dentro de este conjunto, un lugar especial, por méritos propios, han ganado el leasing y el factoring. Estos negocios financieros despertaron pronto el interés de la doctrina, jurisprudencia y legislación uniforme (2), entre otras razones, por su particular desarrollo económico alcanzado en los últimos años en los mercados americano y europeo (3). El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Esta pluralidad de servicios que brindan las empresas de factoring se desarrollan en una única operación, no en varias, lo que hace a este instituto contractual un negocio muy atractivo y eficaz para las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios (4).

Con la celebración de un contrato de factoring las empresas obtienen una racionalización de su organización, reduciendo los costos de gestión, tanto de carácter administrativo como contable, asegurando el cobro de sus créditos y obteniendo, a su vez, una mayor liquidez, ya que tiene la posibilidad de obtener, anticipadamente, el importe de los créditos cedidos. En otras palabras, el factoring le facilita las cosas a las empresas, pues dejan a una empresa especializada la parte de la gestión administrativa y financiera relativa a sus relaciones con sus propios clientes, lo que le permite concentrarse en los aspectos productivos y comerciales de su actividad (5).

En la práctica, sin embargo, el servicio que más ha favorecido el desarrollo del factoring en la actividad empresarial es, sin duda, el financiero (6). Esta prestación que realiza generalmente la factora viene determinada por la movilización de los créditos de la empresa factorada; tal movilización se concreta mediante el pago anticipado de los créditos efectuada por la primera a esta última, lo que permite una mejora considerable del flujo de caja y, por ende, reduce las necesidades financieras que surgen en la habitual actividad empresarial.

Como preludio de lo que diremos más adelante, debemos señalar que el factoring, en su fase más moderna de su evolución, es un tipo negocial que ofrece todo un conjunto de servicios de naturaleza contable, administrativa, financiera y de garantía, que permite a las empresas productoras de bienes o suministradoras de servicios, «transferir a economía externa», esto es, a empresas especializadas, la gestión y el cobro de los créditos provenientes de su actividad empresarial y, por regla general, el riesgo de insolvencia de los deudores, gozando, al mismo tiempo, de financiación y asistencia en otros sectores (7). Con el factoring, pensamos, se da una situación muy especial de colaboración empresarial, pues mientras la factorada produce y vende, la factora financia y cobra. (8)

Las pequeñas y medianas empresas nacionales, especialmente las que se dedican a exportar sus productos, tienen en el factoring una valiosa alternativa de autofinanciamiento (9), distinta a las que ofrece el sistema tradicional de crédito, y un no menos atractivo alivio administrativo, muy necesarios en estos tiempos de búsqueda de eficiencia y competitividad. El factoring, pues, permite a las empresas exportadoras dedicarse, con la financiación debida, a su actividad habitual, esto es, la producción de bienes o la prestación de servicios, y despreocuparse de la cobranza, gestión, administración y contabilización de los créditos, que son prestaciones típicas de la empresa de factoring (10).

 
 
 
 
2. Apuntes históricos del factoring
 

El tema del origen del contrato de factoring sigue motivando encuentros y desencuentros en la doctrina nacional y comparada; los historiadores han desarrollado varias teorías, todas ellas, quizá, con la única pretensión de aportar argumentos consistentes que den, en efecto, algunas luces sobre esta cuestión.

En opinión de Hillyer, una primera forma de factoring se advierte en la cultura neobabilónica de los Caldeos. Su nacimiento está ligado a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial operante en Caldea hace 4.000 años, que revestía la forma de un comisionista, es decir, una persona que por el pago de una comisión garantizaba a su comitente el pago de los créditos. (12)

Desde otra perspectiva, algunos autores establecen el origen del factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los romanos (14). En esta línea, De Tena sostiene que la figura jurídica del factoring no es una creación del derecho moderno, ya que fue conocida por los romanos, correspondiendo en sus rasgos más sustanciales a la del institor(15). Comentando esta opinión, Roca Guillamón escribe que el institor romano no guarda con el factoring otra relación que la que pudiera hallarse en ese origen común de la palabra «factor», la cual viene a expresar la idea de persona que realiza una actividad por otra, dentro de un ámbito más o menos mercantilista, o si se prefiere, la idea de realización frente a terceros, por una persona física o jurídica, de una función que normalmente le correspondería a otra, en virtud de una relación de carácter interno que les une y que es determinante que le sea conferida la representación para que esa actividad concreta pueda llevarse a cabo (16).

Para completar el abanico de teorías acerca del origen del factoring, debemos hacer mención a la que afirma que el antecedente más remoto de esta moderna institución contractual es la actividad de los commanditari italianos, que operaban como financiadores y aseguradores de las operaciones comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las ganancias y en las pérdidas (17).

A pesar de todos esos intentos de encontrar la génesis de esta institución contractual en épocas lejanas, sin embargo, la mejor doctrina subraya que el origen del negocio jurídico, que más tarde conduciría al contrato de factoring, hay que buscarlo a finales del siglo XIV y comienzos del siglo siguiente en Inglaterra (18).

La doctrina jurídica y económica muestran consenso en que es Inglaterra, particularmente Londres, la cuna del contrato de factoring. Recuerda Rodgers que la «Blackwell Hall», dedicada a la industria de la lana allá por el año de 1397, es considerada generalmente como el lugar de nacimiento del factor comercial (19). Esta empresa recibía las mercaderías en consignación y las vendía a los comerciantes de la zona, con la particularidad que, en ocasiones, adelantaba a los fabricantes el precio de las mercaderías que le habían sido confiadas.

A inicios del siglo XVII, en el propio Londres, se establecieron numerosos factors, llegando algunos de ellos a especializarse en el comercio de algodón, por lo que se les bautizó como los cotton factors (20). Esta práctica pronto fomentó de manera considerable el comercio británico de exportación, desarrollando el concepto de las confirming houses, que, en representación de los compradores extranjeros, garantizaban su crédito y confirmaban los pedidos. Posteriormente, con la expansión, desarrollo y beneficios obtenidos con estas operaciones, los factors se permitieron financiar la producción de sus clientes, al hacer efectivo el pago del precio de las mercaderías que debían exportarse algunas semanas después. En este momento, como podemos observar, la función comercial, propia de los factors en sus inicios, cambia, evoluciona hacia funciones de financiamiento empresarial (21).

 
 
 
 
3. Denominación y definición
 

La palabra factoring, puesta en boga por la doctrina económica norteamericana, ha hecho su ingreso al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta operación financiera. A pesar de lo dicho, en la doctrina se han propuesto algunos nombres para sustituir al de factoring, a saber: factoraje (22), como sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada por el factor o como lugar donde éste realiza sus operaciones; affacturage (23), como traducción al francés del término factoring; facturación (24), atendiendo a los documentos que se ceden en esta operación; factorización (25) , que presenta la ventaja de su adaptación al español, pero parte del doble sentido del término factor; gestión de créditos (26), etc.

Por nuestra parte, siguiendo la recomendación de la más autorizada doctrina (27), preferimos utilizar el comen de origen, es decir, factoring, toda vez que no encontramos todavía un término en español análogo cuyo significado comprenda toda la gama de posibilidades, servicios y beneficios que brinda este importante contrato de financiación (28). Evitaremos, entonces, en la medida de lo posible, el empleo del vocablo factor, dando preferencia a la expresión empresa factora o empresa de factoring, como lo hace la legislación peruana (29), no sociedad de factoring como lo llama la legislación y doctrina española (30).

El Reglamento de factoring, en su artículo 1º , define este contrato en los siguientes términos: «El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos».

Según D'Amaro, con el contrato de factoring un empresario «cedente» transfiere o se obliga a transferir, a título oneroso, a una sociedad especializada «factor» los créditos, presentes o futuros, derivados del ejercicio de la actividad empresarial en su relación con su propia clientela - deudor cedido - . El contrato, por regla general, no considera todos los créditos de la empresa, sino sólo aquellos relativos a las negociaciones concluidas en un determinado ámbito territorial, o aquellos surgidos en relación a determinados deudores, cuya solvencia es valorada previamente por el factor, que se reserva siempre la posibilidad de acertarlos o no (31).

En opinión de García Cruces, el factoring es aquella operación por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de los mismos en favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses), en favor de su factor (32).

Sin pretender aquí individualizar la totalidad de los rasgos característicos de esta institución contractual, estimamos que el factoring es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa factora se obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte, la empresa factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido (33).

De esta definición podemos obtener algunos de los elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring. En primer lugar, individualiza los sujetos intervinientes en la operación: de un lado, «la empresa de factoring», constituida bajo la forma de sociedad anónima, que tiene por objeto la intermediación financiera o específicamente este tipo de negocios (artículo 16°. B.3, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley 26.702, del 9 de diciembre de 1996), y del otro, «la empresa factorada», dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permite la Ley General de Sociedades (Ley 26.887, del 9 de diciembre de 1997) (34).

En segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino los provenientes única y exclusivamente de su actividad empresarial (35). Según esto, la factorada está obligada a transferir a la empresa factora (36), sea por endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad, parte o todos los créditos no vencidos que tiene frente a sus clientes (37), previamente aprobados por la factora (38). Estos créditos pueden ser letras, facturas conformadas, facturas simples y cualquier otro título valor representativo de deuda. No pueden, en cambio, ser objeto de un contrato de factoring los créditos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero (art. 2, Reglamento).

 
 
 
 
4. Naturaleza jurídica del factoring
 

Uno de los temas más apasionantes y más queridos por los estudiosos del derecho, aun cuando también uno de los que mayores problemas genera, es el estudio de la naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas, particularmente de las contractuales, el que viene motivado en lo fundamental por un objetivo básico: encontrar una respuesta satisfactoria a aquella clásica interrogante, ¿qué es tal o cuál institución? La búsqueda de la respuesta nos lleva, pronto, a profundizar en la esencia misma de cada institución jurídica, esto es, en «el conjunto de determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distingan de cualquier otra» (39).

En esta sede, entonces, tendremos que hurgar en la esencia misma del contrato, pues sólo así lograremos obtener la respuesta a la pregunta: ¿qué es el factoring? La tarea no es nada fácil; sino veamos lo que sucede en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, que la han calificado como uno de los tópicos más polémicos y discutidos de esta figura, al grado que se piense, con mucha razón, que el estudio de su naturaleza jurídica «haya desenfrenado la fantasía de los autores» (40). Las teorías que se han elaborado con la intención de responder a esta interrogante son de las más encontradas y atienden, habitualmente, a la estructura del contrato y a los diferentes actos que integran su contenido, antes que a la función que tiene en el mercado de financiamiento (41).

En un intento de sistematización de las tesis que intentan explicar la naturaleza jurídica del factoring, debemos distinguir entre las que parten de una visión global unitaria de la causa del contrato, por ser contrarias a su fragmentación jurídica, y aquellas que parten de la imposibilidad de formular tal construcción unitaria. Dentro de estos dos grandes grupos, sin embargo, existen diferentes posiciones doctrinarias.

Las teorías que consideran al factoring como un contrato unitario jurídicamente, subrayan la existencia de una causa única del contrato, pues, aun cuando admiten la pluralidad de servicios prestados por el factor, ponen el acento en uno de ellos, el que consideran esencial, para delimitar la causa del contrato. En esta línea, se ha equiparado al factoring a la compraventa en firme de documentos, al préstamo con cesión pro soluto de los créditos o cesión en garantía, al descuento bancario, al anticipo de crédito, al mandato o al seguro de crédito (42). Estas posturas han sido objeto de puntuales críticas; en esencia, porque ellas suponen una aproximación parcial al problema que, por centrarse solamente en alguna de las facetas más características de este contrato, ignoran o menosprecian la variedad funcional y la extrema ductibilidad que la caracterizan (43).

Una tesis importante que intenta la explicación de la esencia jurídica del factoring, es aquella que partiendo de la pluralidad funcional llega a la unidad de la causa del contrato, mostrándose contraria a su fragmentación jurídica, y concluye que el factoring ha de calificarse como un contrato complejo, en el sentido de tener elementos y lograr resultados económicos propios de otros de otros contratos, fusionados en una unidad causal que lo individualiza (44). Frente a ésta se colocan las posturas que, partiendo también de la pluralidad funcional, no concluyen en la unidad causal. Estas coinciden en señalar la existencia de distintas modalidades de factoring, con naturaleza diferente entre sí, en función de las posibilidades de combinaciones de los servicios a realizar por la empresa factora establecidos en el propio contrato, pues en cada una de ellas la causa de la cesión de créditos es diferente. Se hace preciso, pues, la determinación individualizada de la naturaleza jurídica para cada modalidad contractual, opinan sus teóricos.

Al margen de las dificultades lógicas de concebir una causa única que sea al mismo tiempo variable, explica García de Enterría, es claro que en el desarrollo práctico del factoring no se produce una fusión de una diversidad de causas (colaboración, financiación, garantía) que anule su respectiva singularidad y que se manifieste por igual en relación a todos los créditos, y que las mismas - y aquí radica la principal especialidad de este contrato, la que explica sus posibles ventajas en comparación con otras figuras afines o similares - pueden combinarse y disgregarse bajo distintas fórmulas, según las concretas finalidades del empresario y el propio criterio de la empresa de factoring. Siendo esto así, al variar por completo el resultado práctico perseguido por las partes según los servicios prestados en cada caso por la empresa de factoring, es evidente que el programa de prestaciones y el contenido del contrato difícilmente pueden reconducirse a un único esquema causal rígido y preordenado, capaz de adoptar - sin merma alguna de su individualidad - una pluralidad de manifestaciones radicalmente dispares y que se muestre insensible ante la concreta modalidad funcional puesta en práctica en relación a cada crédito (45).

En nuestra opinión, el factoring es un tipo negocial muy distinto de aquellos provenientes del derecho romano; él es un contrato complejo y con causa única. Su complejidad se manifiesta a nivel morfológico, en tanto que desde el punto de vista de su fisiología o funcionamiento, éste responde a una unidad causal, que va más allá de las causas particulares de cada uno de los contratos o prestaciones aisladas. En suma, el factoring es un contrato sui generis, complejo y con causa única, entre cuyos elementos o prestaciones existe una fusión de tal naturaleza que resultaría imposible, respecto de cada uno de ellos, mantener su estructura y finalidad si se pudiera escindir (46).

 
 
 
 
5. Caracteres del factoring
 
En esta sede destacaremos los caracteres estructurales del factoring. Con este fin, entonces, diremos que es un contrato:
 
TÍPICO: A diferencia de muchos países en los que el factoring es un contrato atípico (47), en el nuestro es típico, es decir, es un contrato que tiene regulación propia. El legislador nacional, en su camino regulatorio, primero incluyó algunas normas en la Ley General del Sistema Financiero (artículos 16, 221, numerales 4 y 10, 282, numeral 8), luego las reglamentó mediante la Resolución SBS Nº1021-98. En efecto, el factoring ha pasado de ser un contrato típico socialmente a ser un contrato típico legalmente (48).
 
 
CONSENSUAL: Como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, el factoring es un contrato consensual, es decir, se perfecciona por la sola manifestación del consentimiento por las partes contratantes. Su conclusión opera en el mismo momento en que la factorada acepta la oferta de la empresa de factoring (49). El Reglamento de factoring, en nuestra opinión, no se aparta de esta característica, aun cuando pueda pensarse lo contrario, ya que señala que «el factoring se perfecciona mediante contrato escrito» (art. 3º ).
 
ONEROSO: El factoring es uno de los contratos onerosos más representativos; su onerosidad es evidente, pues las ventajas que procuran cada una de las partes contratantes no le serán concedidas sino por la prestación que cada una haga o se obligue hacer en favor de la otra. Es más, atendiendo al reconocimiento del factoring como una técnica de financiamiento realizada por una institución bancaria o especializada y una empresa dedicada a la actividad de producción de bienes o la prestación de servicios, no es posible presumir la gratuidad de la operación (50). En el factoring, diría Carbonnier, «cada parte no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir» (51)
 
 
CONMUTATIVO: Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que el factoring es un contrato conmutativo, y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada una de las partes, es decir, la empresa de factoring y la factorada, realizan la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Ni los alcances de los servicios de financiación, gestión administrativa y garantía de deudor cedido son aleatorios (52). Con razón, pues, se dice que cada parte contratante conoce, con la debida anticipación, cual es la importancia económica y el efecto jurídico que el contrato reviste para ella.
 
 
DE DURACIÓN: La doctrina está de acuerdo que el factoring es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa factora como de la factorada, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado (53). El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que este contrato produzca los efectos queridos por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración de la ejecución de las prestaciones no es tolerada, sino, por el contrario, es querida por las partes.
 
DE PRESTACIONES RECÍPROCAS: Este característica se observa inmediatamente en el factoring, ya que la empresa factora es acreedora de los créditos cedidos e, inversamente, deudora de los servicios a que se obligó con la firma del contrato; la factorada, por su parte, es acreedora de las sumas acordadas por la cesión de los créditos y deudora de estos créditos (54).
 
 
DE EMPRESA: Para un sector mayoritario de la doctrina el factoring es un contrato mercantil; nosotros, quizá siendo parte del sector hoy de minoría, creemos que el factoring es un contrato que integra la gran familia de los llamados «contratos de empresa» (55). En el tráfico jurídico y económico de nuestros días los contratos tienen la característica de ser de empresa, es decir, contratos en los que las partes contratantes son empresas o, cuando menos, una de ellas lo es (56). Nuestra preferencia se sustenta en que la denominación contratos de empresa representa una cabal, sino correcta, adecuación a las mutaciones legislativas. Ella grafica, con la claridad y sencillez debida, el pasaje del acto de comercio a la actividad de la empresa, o mejor todavía, al acto de empresa (57).
 
 
A CLÁUSULAS GENERALES: A diferencia de un buen sector de la doctrina, que lo considera como un contrato por adhesión (58), pensamos que el factoring es un negocio celebrado a través de cláusulas generales, es decir, mediante cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a las partes contratantes en libertad de negociar las otras cláusulas especiales o típicas del contrato en particular (59).
 
 
 
 
6. Funciones y/o Servicios
 
a) Financiamiento
 
 La doctrina tanto económica como jurídica está de acuerdo que uno de los más importantes servicios que brindan las empresas factoraas a las factoradas es el de financiamiento (60). En opinión de algunos, representa el principal, sino exclusivo, contenido económico del contrato de factoring (61). Además, el financiamiento es el que más ha contribuido a su aceptación y desarrollo en el mercado internacional. Por este servicio, la factora se obliga a anticipar a la factorada el importe de los créditos que tiene frente a sus clientes, con la finalidad de facilitarle una mejora de su liquidez y, por ende, una considerable reducción del ciclo de rotación del fondo de activo circulante (62). El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el factoring tiene como uno de sus principales objetivos ofrecer a las empresas, particularmente a las pequeñas y medianas, un canal de financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales que ofrece el mercado.

En sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la empresa; ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios propietarios, es decir, socios o accionistas, o por personas ajenas a ella, como obligacionistas, entidades bancarias o financieras. Según esto, pues, la empresa puede recurrir para cubrir sus necesidades financieras a sus propios recursos (autofinanciación), a los recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) o echar mano a los recursos de otras personas y entidades (préstamos, créditos, etc.) (63).

Este sentido económico de financiación se vincula a la inversión, que es la parte positiva de la financiación, la condición básica que crea y condiciona las necesidades financieras. La inversión, tomada en su sentido estricto, es todo desembolso de recursos financieros para adquirir bienes concretos duraderos e instrumentos de producción, denominados habitualmente como bienes de equipo, o mejor de capital. Toda inversión implica una financiación, una inmovilización de recursos financieros; pero, a su vez, toda inversión genera fondos. Tal idea viene reflejada en la igualdad inversiones=financiaciones.

Dentro de esta misma óptica, cabe señalar que el factoring, como cualquier otra figura financiera, tiene una función propia y satisface un tipo de necesidades que otras formas de crédito no lo logran de una manera adecuada. De allí que convenga entender este contrato como una forma de financiación de segundo piso que llega para complementar el crédito bancario. En otras palabras, es una especie de «financiación puente», dirigida a la obtención de recursos financieros y a la resolución de necesidades concretas que otros negocios de crédito no logran (64).

En la práctica, la empresa factora utiliza distintos métodos de financiamiento. Así, puede pagar el importe del crédito cedido cuando éste llegue a existir; en este caso, el cálculo de intereses se hace en función de una fecha predeterminada, que se coincide con la fecha de vencimiento del crédito cedido (maturity date) (65). También la factora puede no realizar una financiación automática, sino que, como es lo más frecuente, el momento de pago se somete al pacto de cuenta corriente y el cálculo de intereses se hará en función del vencimiento del plazo, o en su defecto por la fecha en que el deudor pagará el crédito cedido (66).

El factoring es, en efecto, una original técnica de financiamiento que poco en común tiene con las más usuales formas de financiación; es un producto del sistema parabancario, es decir, es un negocio nacido «extra muros» de la banca tradicional (67). Aunque se haya dicho que es una técnica inmediata e incompleta - inmediata, porque se opera una movilización sobre créditos a corto y mediano plazo, e incompleta, porque el financiamiento se acuerda sobre el 80 y 90% del importe de los créditos cedidos, quedando el resto como una garantía para la factora en caso que tenga algunos descubiertos de la factorada (68)- , no cabe duda que el factoring es uno de los mejores aportes de los prácticos a la práctica comercial.

 
 
 
b) Administración o gestión
 
 Otra de las prestaciones importantes que se obliga a prestar la factora es la administración o gestión de los créditos cedidos por la empresa factorada (69). Como consecuencia de esta función de gestión, la factorada se ve liberada de la necesidad de llevar la contabilidad detallada de sus deudores, al posibilitarle su sustitución por una única cuenta en la que ella se limita simplemente a registrar sus operaciones con la empresa de factoring (70). Esta situación le permite a la factorada reducir y simplificar notablemente los gastos administrativos y contables derivados de la gestión de sus créditos a través de este servicio, con la ventaja adicionada de vincular el costo del mismo a los resultados de su propia actividad económica, al depender el precio que debe pagar del volumen de las transacciones que realice; al mismo tiempo, se beneficia de la especialización de la empresa factora y, en efecto, del mayor rigor e información que han de presidir sus actuaciones en este terreno (71).

Bajo esta perspectiva, el factoring no hace sino reflejar un proceso de descentralización o especialización empresarial en materia de gestión de créditos, en virtud del cual las empresas transfieren a un agente externo especializado un sector de su actividad, la administración de su cartera de créditos, que funcionalmente es ajeno al objeto social que caracteriza su actuación en el mercado: la producción de bienes o la prestación de servicios (72).

A pesar de ser este servicio esencial a cualquier subtipo de factoring, algunas veces es objeto de simples menciones y en otras ni siquiera es expresamente considerada en el contrato; además, a efectos de permitir su realización a la empresa factora, los contratos incluyen ciertas cargas y deberes de asistencia a los empresarios, destacando aquí los relativos a la notificación de los deudores y a la realización de las actuaciones precisas para la legitimación de aquélla (73).

Por último, cabe recordar que la empresa factora, por ser la titular de los créditos cedidos en virtud del contrato de factoring, gestiona el cobro de los mismos en su propio nombre e interés; no lo hace ni como comisionista ni en calidad de mandataria de la factorada (74). Esta cobranza la factora se obliga a realizarla en forma amistosa, esto es, conforme a los usos y costumbres comerciales, y en interés de la empresa factorada, a fin de no indisponerla con su clientela.

La calificación de tal actividad, como de prestación de servicios, en tanto que gestión remunerada de negocios ajenos (según el § 675 del BGB), resulta evidente en la modalidad de factoring «con regreso», ya que tales prestaciones sobrepasan con creces la actividad propia de la transmisión de un crédito para procurar el pago (pro solvendo). En el factoring «genuino», en el que la factora asume la garantía de la solvencia, la actividad de cobranza la realiza el mismo, eminentemente en su propio interés. Aquí, igualmente, la factora no debe perder de vista, al solicitar el pago al deudor, el legítimo interés de la factorada por conservar a sus clientes (75).

 
 
 
c) Garantía
 
 Adicionalmente a las prestaciones esenciales apuntadas, la factora se obliga a brindar un servicio de garantía de la insolvencia del deudor de los créditos cedidos. En virtud de esta garantía, la empresa factora se compromete a asumir el riesgo de insolvencia del deudor cedido y a liberar así a la factorada de las nocivas consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento del deudor por esta causa (76). En este sentido, el factoring permita canalizar una finalidad de corte asegurativo similar a la del seguro de crédito, por la que se obtiene cobertura frente a un determinado riesgo, la insolvencia del deudor cedido, que es transmitido a una empresa especializada en prevision y administración.

La prestación de este servicio de garantía por parte de la factora es, sin duda, una de las más deseadas por las empresas factoradas y la más peculiar en la actividad del factoring, en relación a la cual procede la factora, antes de la cesión de los créditos, al análisis, investigación y clasificación del riesgo de los deudores. En tal sentido, al igual que en otros países, la concurrencia o no de esta prestación da lugar a una de las más importantes clasificaciones propuestas de las diversas modalidades de factoring, a saber: factoring «propio» (echtes factoring, standard-factoring), cuando la factora asume el riesgo de insolvencia de los deudores; y factoring «impropio» (unechtes factoring), cuando tal riesgo no es asumido por la factora. En la práctica española se utilizan las denominaciones de factoring «sin recurso» y factoring «con recurso»; pero, como bien se ha dicho, esta terminología no es la más adecuada, de allí su abandono en otros países europeos, por lo que mejor resultaría hablar de factoring «sin regreso» y de factoring «con regreso» (77)

Las causas por las que el deudor no puede cumplir con el pago son de las más variadas; no obstante, para el caso particular del factoring valen citar solamente tres: a) impago por imposibilidad patrimonial, constatada judicialmente o no (insolvencia en sentido estricto); b) impago por retraso prolongado e injustificado del deudor, normalmente por falta de liquidez (morosidad en sentido estricto); c) impago con alegación de excepciones para justificar tal conducta (disputa comercial). Ahora bien, ¿cuáles de estas situaciones de riesgo asume la factora? La garantía del credere o ex bonitate nominis, que la factora se obliga a prestar, comprende sólo los dos primeros supuestos; en el supuesto c), planteada la excepción por el deudor, la factora tiene el derecho a solicitar la devolución de lo entregado como anticipo, y la factorada está en la obligación de restituirlo (78).

Finalmente, cabe señalar que, además de los servicios de financiación, gestión y garantía, todos ellos esenciales para la caracterización del contrato de factoring, se acostumbra incluir otro tipo de prestaciones complementarias o adicionales, al decir del Reglamento (art. 9º), a cargo de la empresa factora, como por ejemplo: estudios de mercado, investigación e informacion comercial, selección de clientela, formación de personal, servicios contables, asesoría integral y otros de naturaleza similar. Se trata, pues, de servicios principalmente de gestión comercial desvinculados funcionalmente de la actividad central de adquisición de créditos y que, en la mayoría de los mercados de los países europeos, a diferencia del norteamericano, suelen no estar previstos en el contrato de factoring (79).

 
 
 
 
7. Subtipos de Factoring
 
La mejor doctrina, de forma correcta, se refiere a modalidades o subtipos antes que a tipos de factoring. Hablar de tipos de una determinada institución contractual es cometer un error, pues lo que realmente existe es un tipo, rectius modelo, de un determinado contrato, aunque con algunas variantes, que tienen su explicación en atención a su contenido o evolución, por ejemplo. En consecuencia, el factoring, siguiendo siempre dentro de la categoría tipológica (80), antes de conformar dos o más tipos, como estiman algunos autores (81), constituye un solo tipo, el factoring simple y llanamente, con varios subtipos, los que estudiaremos a continuación.
 
 

a) Según la evolución histórica, este contrato de clasifica en: colonial factoring, factoring old line y new style factoring. En el colonial factoring, el factor era un simple distribuidor o selling agent de los fabricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La función del factor era comercializar las mercaderías en los mercados de las colonias inglesas en América, por la que cobraba una comisión. En muchos casos, el factor asumía la calidad de garante de los compradores, ya que insertaba en los contratos de comisión una cláusula llamada star del credere, que lo hacía responsable del cumplimiento de pago (82).

En el old line factoring, la actividad de las empresas factoras está limitada a comprar los créditos de las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos títulos. El fundamento jurídico de esta operación reside en una cesión crediticia por la que la factora renuncia a todo recurso contra las empresas cedentes. Eventualmente, la empresa de factoring presta servicios de financiamiento, información de mercados, etc.

El new style factoring incorpora a la gama de servicios tradicionales otros que lo hacen más útil y atractivo. En esta modalidad, la empresa factora, además de asumir la gestión y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias (83).

b) Atendiendo a su contenido, es decir, a la trama contractual, la doctrina económica enseña que el factoring puede estipularse con o sin financiación. En el factoring con financiación, llamado también credit-cash factoring, la empresa factorada recibe de la factora el pago inmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, pagando intereses por el financiamiento. Aquí, como puede observarse, el servicio de financiación es esencial y prevalece sobre los demás, por lo que se asemeja mucho al descuento bancario (84). En el factoring sin financiación, conocido también como maturity-factoring o factoring al vencimiento, no hay asistencia financiera y, por lo tanto, el importe de los créditos no se anticipa: la factora le paga a la cedente al vencimiento medio de los créditos cedidos.

c) Tomando en cuenta el hecho que se notifique o no a los deudores cedidos, el contrato de factoring de clasifica en: notification factoring, factoring non notification y undiclosed factoring. En el primero, el contrato prevé la obligación de notificar al deudor del crédito cedido la estipulación del factoring y, en efecto, la cesión de los créditos comerciales a favor de la empresa factora, para que los los pagos de los créditos a su cargo los efectúen directamente a dicha empresa, pues es la legitima titular de los mismos. El segundo y el tercero son muy practicados por los empresarios norteamericanos que, por diversos motivos, no consideran conveniente que sus deudores tengan conocimiento de sus relaciones con una empresa de factoring. En estas modalidades, la empresa factora, que permanece oculta, presta todos los servicios, menos el de gestión (85).

d) Tomando como referencia la asunción del riesgo, el factoring puede ser con recurso y sin recurso. En el factoring con recurso la factora con garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor de los créditos cedidos; en cambio, en el factoring sin recurso la factora asume el riesgo de insolvencia del deudor, no así cuando el incumplimiento se haya producido por otras causas, como mercancías en mal estado, no acorde con el pedido, etc. La cobertura del riesgo es generalmente por el 100%, salvo que las partes acuerden otra cosa (86).

e) En atención a la jurisdicción que le corresponde por la residencia de las partes contratantes, el contrato de factoring puede ser: domestic factoring e international factoring. En el primero, llamado también factoring interno o nacional, las empresas vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la deudora tienen sus domicilios legales o sedes administrativas en el mismo país donde opera la empresa factora. En el segundo, por el contrario, una de las partes contratantes se encuentra fuera del territorio donde opera la empresa de factoring. Esta modalidad negocial presenta dos variantes en el comercio internacional, a saber: factoring «de exportación», en el que las empresas de factoring y la factorada residen en un mismo país, en tanto que los deudores cedidos en el extranjero; y el factoring «de importación», según el cual la empresa factorada reside en un país distinto al de la factora, por lo que decide transmitirle todos los créditos originados en su actividad empresarial que tiene contra deudores domiciliados en el país de la factora (87).

Estos sutbtipos de factoring, que trascienden las fronteras de los países, tienen singular importancia en el comercio internacional, pues constituye una valiosa herramienta para facilitar las operaciones tanto de importación como de exportación.

f) Para completar esta parte, conviene referirnos a otras modalidades importantes que viene adoptando el factoring en la actualidad, a saber: al drop shipment factoring o mil agent factoring, que es un conjunto complejo de contratos que permite a una de las partes, por lo general un empresario, pactar con un fabricante la elaboración de un determinado producto que el mismo no está en condiciones de producir, y con un factor la gestión de las ventas; al split factoring, que permite a dos o más empresas factoras compartir los créditos de una empresa factorada; al split risk factoring, que supone la existencia de una empresa factora y una factorada, pero con la peculiaridad que la insolvencia de los deudores es compartida por ambas empresas; y por último, al factoring by exception, conocido también como selective transfer credit, que le permite a la factora no adquirir los créditos de una manera global, sino únicamente aquellos que se encuentran vencidos y, en consecuencia, con un riesgo mayor de cobranza (88).

 
 
 
 
8. Nota conclusiva
 
 

Para cerrar este breve recorrido en el conocimiento de este institución contractual, nos resta decir que el factoring es un negocio financiero que poco en común tiene con las más usuales formas de financiación. Es un producto muy útil y práctico para la pequeña y mediana empresa, que se ha gestado, nacido y desarrollado «fuera de los muros» del sistema de financiamiento tradicional.

Las empresas nacionales, que se enfrentan a un conjunto de problemas al momento de exportar, como el riesgo cambiario, político, la evaluación de su capacidad crediticia y solvencia moral de los importadores, tienen en el factoring un instrumento útil para superar estos inconvenientes, toda vez que esa función es la que cumple en los países industrializados y también en algunos de esta parte de América, esto es, financiar exportaciones en forma no convencional.

Por último, debemos señalar que el factoring internacional, en su versión de exportación, es especialmente ventajoso para las empresas que exportan y carecen de una gran infraestructura, dado que implica una subcontratación de servicios. Con el factoring, la exportación se convierte casi en una compraventa nacional, ya que lo único que tienen que hacer es enviar las mercaderías, y del resto se encargan las empresas de factoring.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
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